Поделиться
Одним из факторов, сдерживающих развитие российской экономики, является общий износ инфраструктуры. В одинаковой степени это относится к транспортной, коммунальной и иным сферам. Задача развития инфраструктурного комплекса в России представляется одной из важнейших на среднесрочную перспективу.
Вместе с тем объем финансовых ресурсов, необходимых для снятия первостепенных потребностей в этой области, является колоссальным. Еще более усугубляет положение неблагоприятная внешнеэкономическая конъюнктура и дефицит бюджета. В этих условиях очевидно, что реализация столь масштабных задач исключительно за счет бюджетных средств невозможна. Наиболее перспективным, а иногда и единственно возможным механизмом привлечения инвестиций в объекты публичной инфраструктуры является ГЧП.
На федеральном уровне вопросы использования инструментов ГЧП обсуждаются достаточно давно. В 2005 году был принят Закон "О концессионных соглашениях", уже несколько лет функционирует Инвестиционный фонд РФ, за счет которого осуществляется государственная поддержка наиболее крупных и значимых проектов ГЧП, в стадии реализации находятся первые проекты ГЧП. Однако общее количество концессионных проектов остается небольшим. Как показывает опыт, инвесторы осторожно относятся к участию в концессионных проектах, что обусловлено наличием серьезных юридических рисков.
Отсутствует единый федеральный закон, который регулировал бы все формы ГЧП, в том числе неконцессионные. Закон "О концессионных соглашениях" применяется к проектам, основанным исключительно на модели "строительство - передача - эксплуатация" (англ. - BTO), и в настоящее время является единственным в России федеральным законом, регулирующим ГЧП. Федеральное законодательство не предусматривает иные неконцессионные модели ГЧП ("строительство - эксплуатация - передача" (англ. - BOT), "строительство - владение - эксплуатация - передача" (англ. - BOOT) и проч.), которые зачастую более привлекательны для потенциальных инвесторов и финансирующих организаций. Применимые к проектам ГЧП федеральные законы затрагивают лишь отдельные аспекты ГЧП, например, бюджетные и земельные правоотношения.
Сложившаяся ситуация привела к тому, что в целях привлечения инвесторов для реализации региональных проектов ГЧП многие субъекты РФ стали развивать собственное законодательство в сфере ГЧП. Как правило, оно регулирует неконцессионные проекты на основе договорных моделей, разрешенных Гражданским кодексом, с учетом обязательных норм применимого федерального законодательства. Первым в этом ряду стал г. Санкт-Петербург, разработавший при помощи привлеченных юридических консультантов закон "Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах", который был принят в 2006 году. С момента принятия закона в г. Санкт-Петербурге был запущен целый ряд проектов (в транспортной, жилищно-коммунальной и иных сферах), а проект реконструкции аэропорта Пулково вступил в стадию реализации.
Успешный опыт г. Санкт-Петербурга обеспечил интерес других субъектов РФ к развитию собственной нормативно-правовой базы в сфере ГЧП. К октябрю 2011 года региональные законы о ГЧП приняты более чем в половине субъектов РФ. Несмотря на имеющиеся прецеденты, включая рекомендованный к принятию субъектами РФ Модельный закон об участии субъектов РФ в проектах ГЧП, разработанный Экспертным советом по законодательству о государственно-частном партнерстве Комитета Государственной Думы РФ по экономической политике, содержание региональных законов о ГЧП существенно различается: от достаточно подробных до буквально рамочных, состоящих из 6-7 статей. Качество некоторых региональных законов о ГЧП весьма невысокое.
Опыт Gide Loyrette Nouel по разработке регионального законодательства о ГЧП, например подготовка проекта закона Пермского края о ГЧП (с помощью гранта и при поддержке ЕБРР) и изменений инвестиционного законодательства в ряде других регионов, а также постоянное участие в экспертизах проектов законов о ГЧП, проводимых Центром развития ГЧП, позволяет сделать ряд основных выводов и рекомендаций в отношении разработки законодательства о ГЧП в субъектах РФ.
Существующие региональные законы о ГЧП в разной степени соответствуют обязательным положениям федерального законодательства, что обусловливает наличие риска их недействительности или применения норм законодательства о государственном заказе либо о концессионных соглашениях. Для достижения необходимого уровня комфорта и в целях избежания противоречий с Законом "О концессионных соглашениях" региональный закон о ГЧП должен четко разделять концессионную и другие формы ГЧП и указывать, что первая им не регулируется. Также большое значение имеет готовность и способность региональной администрации объяснять и обсуждать с представителями антимонопольных органов и прокуратуры отличия правовой природы отношений, регулируемых региональным законом о ГЧП и ФЗ-94.
Некоторые проблемы могут быть разрешены только путем изменения существующего или принятия нового федерального законодательства, либо, по крайней мере, создания последовательной и прогрессивной судебной практики. К таким проблемам можно, например, отнести детальную регламентацию порядка проведения торгов по недвижимому имуществу, в результате чего порядок проведения конкурса, изложенный в региональном законе о ГЧП, должен соответствовать обязательным положениям постановления правительства РФ
N 808 "Об организации и проведении торгов по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких земельных участков" от 11 ноября 2002 года и Приказа ФАС
N 67 "О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход права владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса" от 10 февраля 2010 года. В то же время он должен быть достаточно гибким, чтобы учитывать потребности всех видов проектов ГЧП, за исключением концессионных соглашений. Большие сложности возникают в связи с недостаточно четко определенной сферой действия Закона "О концессионных соглашениях", а также из-за недостатков общих механизмов обеспечения и государственной поддержки, используемых в проектах ГЧП.
Однако существуют определенные области, в которых региональный закон о ГЧП может значительно улучшить инвестиционный климат в конкретном регионе и создать конкурентные преимущества для этого региона по сравнению с другими субъектами РФ. Крайне важным аспектом является сочетание в той мере, насколько это возможно, необходимости соответствия федеральной нормативно-правовой базе и использования передовой международной практики, в том числе обеспечения привлекательности проектов ГЧП для целей банковского финансирования и соответствия требованиям, предъявляемым к проектам ГЧП международными финансовыми организациями, например ЕБРР и МФК.
С точки зрения привлекательности регионального закона для инвесторов и финансирующих организаций крайне важно, чтобы закон не устанавливал обязательных к использованию типовых соглашений о ГЧП, предусматривал различные формы ГЧП, был диспозитивным в отношении (i) перечня возможных прав и обязанностей частного партнера по соглашению о ГЧП, (ii) гарантий исполнения частным партнером своих обязательств, (iii) пакета обеспечения, в том числе уступки частным партнером своих прав по соглашению о ГЧП и залога объекта соглашения. Также важно установить возможные меры финансовой и иной поддержки проектов ГЧП со стороны публичного партнера: бюджетные гарантии, софинансирование и т.д.
Как спонсорам, так и финансирующим организациям очень важно, чтобы закон предусматривал возможность передачи споров на рассмотрение в международный коммерческий арбитраж. Кроме этого, дополнительную привлекательность региональному закону о ГЧП добавит включение имеющих большое значение для финансирующих организаций положений о прямых соглашениях и правах на вмешательство в проект.